(ACHTUNG: Mit 1.01.08 wurde das Gesetz an die Rechtswidrigkeit angepasst und diese VwGH-Erkenntnis für irrelevant erklärt! Jedoch müssen Arbeitnehmerrechte eingehalten werden!)
Gerichtstyp
VwGH Erkenntnis
Geschäftszahl
2002/08/0135
Entscheidungsdatum
20050525
Veröffentlichungsdatum
20050715
Index
62 Arbeitsmarktverwaltung;
66/02 Andere Sozialversicherungsgesetze;
Norm
AlVG 1977 §10 Abs1; AlVG 1977 §38; AlVG 1977 §9 Abs1;
Betreff
Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden
Senatspräsident Dr. Bernard und die Hofräte Dr. Müller und
Dr. Sulyok als Richter, im Beisein der Schriftführerin
Mag. Müller, über die Beschwerde des Mag. P in T, vertreten durch
Dr. Joachim Rathbauer, Rechtsanwalt in 4020 Linz,
Weißenwolffstraße 1, gegen den auf Grund eines Beschlusses des
Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid
der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Oberösterreich
vom 22. Jänner 2002, Zl. LGSOÖ/Abt.4/1281/0878/2002-4, betreffend
den Anspruch auf Notstandshilfe, zu Recht erkannt:
Spruch
Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines
Inhaltes aufgehoben.
Der Bund (Bundesminister für Wirtschaft und Arbeit) ist
schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in Höhe von EUR 991,20
binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
Begründung
Am 12. Oktober 2001 wurde dem im Bezug von Notstandshilfe
stehenden Beschwerdeführer von der regionalen Geschäftsstelle des
Arbeitsmarktservice eine Beschäftigung als Leiharbeiter beim
Dienstgeber „Trendwerk Linz, Verein zur Förderung und Integration
am Arbeitsmarkt“ (in der Folge: Verein), mit möglichem
Arbeitsantritt am 29. Oktober 2001 zugewiesen.
Über das Nichtzustandekommens dieses
Beschäftigungsverhältnisses nahm die regionale Geschäftsstelle des
Arbeitsmarktservice am 9. November 2001 eine Niederschrift mit dem
Beschwerdeführer auf. Befragt zu den Gründen des
Nichtzustandekommens gab er sinngemäß an, es sei ihm zur
„Betreuungsübernahme“ ein Vertrag zur Unterfertigung vorgelegt
worden, welchen er nicht habe unterschreiben können, weil es sich
um einen Scheinvertrag gehandelt habe.
In einem Aktenvermerk des AMS vom 12. November 2001 ist die
Stellungnahme des Vereins wie folgt festgehalten:
“ … Lt. tel. mit Hrn. H. (Trainer des Vereines) legte Kunde
keinen Wert auf eine weitere Betreuung bzw. auf zusätzliche
Unterstützung. (obwohl auch bereits Erfahrung in der Betreuung von
Akademikern vorhanden wäre). …“
In seiner am 13. November 2001 beim AMS eingelangten
Stellungnahme vom 9. November 2001 schildert der Beschwerdeführer
den Verlauf des am 25. Oktober 2001 erfolgten
Vorstellungsgespräches beim Verein. Er führt darin unter anderem
aus, seine ausdrückliche Nachfrage, ob ein Arbeitsplatz im Sinne
des „§ 10 AMSG“ mit genauer Angabe von Tätigkeit, Dienstort,
Dienstzeit, kollektivvertraglicher Einstufung etc. angeboten
werden könne, sei klar verneint worden, während auf den vagen
Versuch einer Vermittlungstätigkeit nach dem AÜG verwiesen worden
sei. Seine Nachfrage, welche Maßnahmen oder Schulungen im Sinne
des „AMSG“ für ihn vorgesehen seien, wurde mit dem Hinweis, es
seien keine Schulungen vorgesehen, beantwortet. Die Teilnahme am
Programm des Vereins, welche er „per se“ zu keinem Zeitpunkt
abgelehnt habe, sei zwingend an die Unterzeichnung eines
„Dienstvertrages“ nach dem AÜG gekoppelt worden. Dieser sei wegen
gravierender formaler Mängel von ihm nicht unterzeichnet worden.
Der Verein sei zur Ausübung des Gewerbes der
Arbeitskräfteüberlassung nicht befugt. Durch das Verschweigen
wesentlicher Tatsachen seien alle Verträge des Vereins nach dem
AÜG und dem ABGB anfechtbar.
Mit Bescheid vom 20. November 2001 hat die regionale
Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice ausgesprochen, dass der
Beschwerdeführer seinen Anspruch auf Notstandshilfe von
29. Oktober 2001 bis 9. Dezember 2001 verloren habe. Nachsicht
werde nicht erteilt. In der Begründung wurde ausgeführt, der
Beschwerdeführer habe die ihm zugewiesene Beschäftigung beim
Verein vereitelt.
Gemeinsam mit seiner Berufung gegen diesen Bescheid hat der
Beschwerdeführer eine Kopie des ihm zur Unterfertigung vorgelegten
Dienstvertrages vorgelegt. Dieser lautet auszugsweise:
„1. Einstellung
…
Das Dienstverhältnis ist zur Sicherstellung des vom
Fördergeber Arbeitsmarktservice erteilten Betreuungsauftrages für
die Dauer des ersten Monats befristet abgeschlossen und gilt, wenn
es nach Ablauf dieser Befristung fortgesetzt wird, als auf
unbestimmte Zeit abgeschlossen.
2. Dienstverwendung/Dienstort
Der Dienstnehmer wird voraussichtlich im Raume Oberösterreich
eingesetzt werden.
Der Dienstnehmer erklärt sich bereit, neben seiner bisherigen
Tätigkeit vorübergehend auch andere, seiner Qualifikation
angemessene, Tätigkeiten zu verrichten.
Der Dienstnehmer ist damit einverstanden, seine Dienste bei
Kunden (= Beschäftiger) des Dienstgebers am vereinbarten
Einsatzort zu leisten. Für den jeweiligen Einsatzort erhält der
Dienstnehmer eine separate Einsatzinformation, die alle genauen
Details darüber erhält.
3. Einstufung und Arbeitsentgelt
Grundvereinbarung:
Der Dienstnehmer erhält einen monatlichen Nettolohn in Höhe
des bisherigen Arbeitslosengeldes oder der bisherigen
Notstandshilfe, mindestens aber ATS 10.000,– brutto.
Der Bruttobezug beträgt somit ATS (eingesetzt wurde: 408,30)
monatlich (12x).
…
Diese Grundvereinbarung gilt für die überlassungsfreien
Zeiten und während der Überlassung an einen Beschäftiger, sofern
für diese Zeiten nicht auf Grund der kollektivvertraglichen
Bestimmungen, die für den Beschäftiger gelten, oder der dort
gegebenen betriebsüblichen Entlohnung ein höherer Entgeltanspruch
besteht.
Entgeltanspruch während der Überlassung an einen
Beschäftiger:
Während der Überlassung an einen Beschäftiger gebührt, wenn
dies für den Dienstnehmer günstiger ist, das Entgelt in Höhe des
dort für die ausgeübte Beschäftigung in Frage kommenden
Kollektivvertragtarifs oder – wenn dessen Überzahlung
betriebsüblich ist – in Höhe des betriebsüblichen Entgelts. Das
Entgelt muss jedoch in jedem Fall netto die Höhe der zuletzt
bezogenen Arbeitslosenversicherungsleistung (Arbeitslosengeld oder
Notstandshilfe) oder ein Bruttoentgelt von ATS 10.000,–, in
EUR 726,73, je nachdem welcher Betrag ist, übersteigen.
…
9. Anwendung sonstiger Bestimmungen
Im Übrigen gelten für das Dienstverhältnis die Bestimmungen
des AÜG und – sollte ein allgemeiner Kollektivvertrag für
Überlasser abgeschlossen werden – die Bestimmungen dieses
Kollektivvertrages. Die erwähnten Rechtsquellen liegen beim
Dienstgeber (Lohnbüro) zur Einsicht auf.
10. Qualifizierung/Betreuung
Der Dienstnehmer ist verpflichtet, an den im Rahmen des
Dienstverhältnisses innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit
vorgesehenen Qualifizierungs- und Betreuungsmaßnahmen teilzunehmen.
… „
In seiner Berufung führt der Beschwerdeführer aus, der Verein
habe keine Beschäftigung im Sinne des § 10 „AMSG“ angeboten.
Angeboten worden sei ein „Dienstvertrag“ zur
Arbeitskräfteüberlassung, wobei kein Beschäftiger habe genannt
werden können. Die Begründung des Bescheides sei falsch, weil der
Verein durch Vertrag mit dem AMS verpflichtet sei, jeden
Zugewiesenen einzustellen. Der Zugewiesene könne daher nichts
vereiteln, sondern lediglich die Unterschrift unter den Vertrag
ablehnen.
Unter Punkt 2. des Dienstvertrages sei vorgesehen, dass neben
der bisherigen Tätigkeit auch andere „seiner Qualifikation
angemessene Tätigkeiten“ zu verrichten seien. Unter Punkt 9. des
Dienstvertrages seien die Bestimmungen des AÜG vereinbart. Diese
sähen jedoch bei Angestellten die Verwendung des
Kollektivvertrages des „Allgemeinen Gewerbes“ in der
überlassungsfreien Zeit als zwingend vor. Die Verwendung im
Angestelltenbereich ergebe sich aus dem bereits erwähnten Punkt 2.
des Dienstvertrages. Der Kollektivvertrag für „Allgemeines
Gewerbe“ sehe jedoch bei einer Einstufung in Gruppe V mit
verpflichtend anrechenbaren Vordienstzeiten ein
kollektivvertragliches Gehalt von S 42.530,– vor. Der ihm
angebotene Nettolohn von S 408,30 täglich liege weit unter dem
kollektivvertraglichen Mindestgehalt, selbst wenn eine niedrigere
Einstufung erfolge. Den Vertrag habe er daher auf Grund der
Bezahlung unter dem Kollektivvertrag abgelehnt. Dies sei ein Grund
nach dem „AMSG“, die Annahme eines solchen Dienstvertrages zu
verweigern. Zudem verfüge der Verein über keine
Gewerbeberechtigung für die vorgegebene Arbeitskräfteüberlassung
und beziehe erhebliche Fördergelder. Die tatsächliche
Vermittlungsquote sei minimal, 50 Prozent der vom AMS Zugewiesenen
würden systematisch nach einmonatiger Probezeit entlassen.
Aussagen von Beteiligten bestätigten die Angaben des Vereins,
wonach keine Schulungen durchgeführt würden.
Dies alles führe zu der Vermutung, dass
Scheinarbeitsverhältnisse vorlägen, um möglichst viele
Fördermittel zu erzielen und möglichst viele Langzeitarbeitslose
aus dem AMS auszugliedern, um sie nach Ablauf z.B. eines Monats –
statistisch geschönt – neu anzumelden.
Mit dem nunmehr vor dem Verwaltungsgerichtshof angefochtenen
Bescheid wurde der Berufung keine Folge gegeben.
In der Begründung hat die belangte Behörde ausgeführt,
Kernziel des „Projektes T.“ sei es, benachteiligte Personengruppen
in Kooperation mit Partnerunternehmen (des ersten Arbeitsmarktes)
in den Arbeitsprozess zu integrieren. Nach Zuweisung durch das
Arbeitsmarktservice würden mit den Teilnehmern Dienstverhältnisse
als Transitarbeitskräfte begründet. Auf ein Schreiben der belangte
Behörde bezüglich des Vorstellungsgespräches habe der Verein
folgende schriftliche Stellungnahme abgegeben:
“ … mit Herrn (Beschwerdeführer) hat lediglich das
Erstgespräch stattgefunden. Hier wird der Betroffene über
Vorgehensweise und Möglichkeiten, welche sich für ihn in
Zusammenarbeit mit (dem Verein) ergeben umfangreich informiert. Zu
weiteren Gesprächen, betreffend Einsatzgebiet und Auswahl der
verschiedensten Beschäftigtenbetriebe zwischen Betroffenen und
Trainer, ist es mit Herrn (Beschwerdeführer) im Detail gar nicht
gekommen. (Der Beschwerdeführer) hat nämlich nach dem allgemeinen
Infogespräch eine Zusammenarbeit mit (dem Verein) von sich aus
abgelehnt.“
Bei T. handle es sich um einen gemeinnützigen Verein; dieser
führe keine gewerbliche Arbeitskräfteüberlassung durch. Aus diesem
Grund gelangten weder das AÜG noch ein spezieller Kollektivvertrag
zur Anwendung. Der Grundanspruch sei daher nicht nach § 10 Abs. 1
Satz 1 AÜG, sondern nach dem ABGB zu bestimmen.
Nach der Grundvereinbarung des angebotenen Vertrages hätte
der Beschwerdeführer auf Grund seines bisherigen
Notstandshilfeanspruches ein monatliches Gehalt in Höhe von
S 16.415,– brutto (täglich 408,30) erhalten. Die
Grundvereinbarung gelte laut Vertrag für die überlassungsfreien
Zeiten und während der Überlassung an einen Beschäftiger, sofern
für diese Zeiten nicht auf Grund der kollektivvertraglichen
Bestimmungen, die für den Beschäftiger gelten würden, oder der
dort gegebenen betriebsüblichen Entlohnung ein höherer
Entgeltanspruch bestehe. Gemäß § 9 Abs. 2 AlVG setze die
Zumutbarkeit einer zugewiesenen Beschäftigung eine angemessene
Entlohnung voraus, wobei eine Entlohnung nach dem anzuwendenden
Kollektivvertrag jedenfalls angemessen sei. Maßgeblich sei die
angemessene Entlohnung für die konkret zugewiesene
Beschäftigung. Im gegenständlichen Fall gelange kein
Kollektivvertrag zur Anwendung. Die zugewiesene Beschäftigung mit
einer Entlohnung von S 16.415,– brutto sei angemessen entlohnt
iSd § 9 Abs. 2 AlVG, der Beschwerdeführer habe daher die Annahme
einer zumutbaren Beschäftigung verweigert.
Gegen diesen Bescheid richtet sich die Rechtswidrigkeit des
Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von
Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem
Begehren, ihn kostenpflichtig aufzuheben.
Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens
vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1
Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:
Die Bestimmungen des § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 AlVG (gemäß
§ 38 AlVG auf die Notstandshilfe sinngemäß anwendbar) sind
Ausdruck des dem gesamten Arbeitslosenversicherungsrecht zu Grunde
liegenden Gesetzeszweckes, den arbeitslos gewordenen Versicherten,
der trotz Arbeitsfähigkeit und Arbeitswilligkeit nach Beendigung
seines Beschäftigungsverhältnisses keinerlei Beschäftigung
gefunden hat, möglichst wieder durch Vermittlung in eine ihm
zumutbare Beschäftigung einzugliedern und ihn so in die Lage zu
versetzen, seinen Lebensunterhalt ohne Zuhilfenahme öffentlicher
Mittel zu bestreiten. Wer eine Leistung der
Versichertengemeinschaft der Arbeitslosenversicherung in Anspruch
nimmt, muss sich daher darauf einstellen, nicht nur eine zumutbare
Beschäftigung anzunehmen, sondern – erforderlichenfalls – auch an
einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt
teilzunehmen. Um sich durch die Teilnahme an einer Maßnahme zur
Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt arbeitswillig zu zeigen,
bedarf es grundsätzlich einerseits eines auf die Teilnahme
ausgerichteten aktiven Handelns des Arbeitslosen, andererseits
aber auch der Unterlassung jedes Verhaltens, welches objektiv
geeignet ist, den Erfolg der Maßnahme zu vereiteln (vgl. das
Erkenntnis vom 8. September 2000, Zl. 2000/19/0035 u.a.).
Die belangte Behörde legte ihrer Bescheidbegründung die
Verweigerung des Beschwerdeführers zur Annahme einer vermittelten
Beschäftigung zu Grunde. Sie führt aber aus, Kernziel des
„Projektes T.“ sei es, „benachteiligte Personengruppen
(Langzeitarbeitslose, davon Bedrohte oder Ältere) in Kooperation
mit Partnerunternehmen (des ersten Arbeitsmarktes) in den
Arbeitsprozess zu integrieren“. Nach Zuweisung durch das
Arbeitsmarktservice würden mit den „Teilnehmern“
Dienstverhältnisse als Transitarbeitskräfte begründet.
Der Sache nach stellt die zugewiesene „Beschäftigung“ beim
Verein aus der Sicht des Verwaltungsgerichtshofes trotz der anders
lautenden Bezeichnung eine Wiedereingliederungsmaßnahme dar.
Bereits Punkt 1. des dem Beschwerdeführer zur Unterfertigung
vorgelegten Dienstvertrages sieht vor, dass das „Dienstverhältnis“
zur Sicherstellung des vom Fördergeber AMS erteilten
Betreuungsauftrages … befristet abgeschlossen“ wird. Laut
Punkt 10. sollte sich der Beschwerdeführer verpflichten, an den
innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit vorgesehenen
Qualifizierungs- und Betreuungsmaßnahmen teilzunehmen. Eine solche
Wiedereingliederungsmaßnahme „in das rechtliche Kleid eines
Arbeitsverhältnisses zu kleiden“, und die Partei unter Entfall der
Leistung aus der Arbeitslosenversicherung auf das Entgelt des
Betreibers der Wiedereingliederungsmaßnahme zu verweisen und
sodann die – nach erfolgreicher Durchführung der Maßnahme –
erforderliche weitere Arbeitsvermittlung diesem Betreiber zu
überlassen, wobei sich der Arbeitslose in einem Arbeitsvertrag
offenbar dieser Vorgangsweise zu unterwerfen hat, hat der
Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. April 2004,
2002/08/0262, als unzulässig erklärt; auf die nähere Begründung
dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen. Aus
den dort genannten Gründen war die belangte Behörde nicht
berechtigt, die Weigerung des Beschwerdeführers, den ihm
vorgelegten „Dienstvertrag“ zu unterfertigen, zum Anlass der
Verfügung einer Sperrfrist gemäß § 10 Abs. 1 AlVG zu nehmen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom
21. April 2004, 2003/08/0200, ausgeführt, dass eine
Wiedereingliederungsmaßnahme auch dann den Anforderungen an eine
rechtswirksame Zuweisung einer solchen Maßnahme unterliegt, wenn
sie gegenüber der arbeitslosen Person als Zuweisung zu einer
Beschäftigung deklariert wird. Im vorliegenden Fall ergeben sich
weder aus dem Bescheid noch aus den Verwaltungsakten die
Voraussetzungen für die Zuweisung zu einer Maßnahme, noch deren
Inhalt und deren Dauer, geschweige denn, dass diese Umstände dem
Beschwerdeführer vor seiner Weigerung, an dem Projekt
teilzunehmen, zur Kenntnis gebracht worden seien. Von einer
ungerechtfertigten Weigerung des Beschwerdeführers, an der
Maßnahme teilzunehmen, kann daher keinesfalls gesprochen werden.
Die von der regionalen Geschäftsstelle gewählte Konstruktion
ist aber auch aus anderen Gründen nicht geeignet, Gegenstand einer
zulässigen Zuweisung nach § 9 AlVG zu sein: Nach dem sich aus den
Feststellungen der belangten Behörde in Verbindung mit dem
Vertragstext ergebenden Gesamtbild ergibt sich nämlich, dass den
„Arbeitnehmern“ des Vereins – anders als die belangte Behörde
meint – kein angemessenes Entgelt gebührt, sondern – soweit es den
Betrag von S 10.000,– brutto übersteigt – ein „Nettoentgelt“ in
der Höhe ihres jeweiligen Geldanspruchs aus der
Arbeitslosenversicherung, was dazu führt, dass die „Arbeitnehmer“
des Vereins einen Entgeltanspruch in verschiedener Höhe haben
können, die aber in keinerlei Beziehung zu Art und Umfang ihrer
tatsächlichen Arbeitsverpflichtung steht. Dies verstößt –
unterstellte man mit der belangten Behörde, dass eine Zuweisung
zu einem „echten“ Arbeitsverhältnis erfolgt sei – schon vom
Konzept her gegen den arbeitsrechtlichen
Gleichbehandlungsgrundsatz, der eine an den tatsächlichen Diensten
orientierte Entlohnung verlangt und willkürliche Differenzierungen
zwischen Arbeitnehmern verbietet (vgl. z.B. OGH vom 7. Juli 2004,
9 ObA 21/04k). Selbst wann man also davon ausgehen würde, dass die
regionale Geschäftsstelle den Beschwerdeführer einer Beschäftigung
(und keiner Maßnahme) im Sinne des § 9 Abs. 1 AlVG zugewiesen hat,
wäre dem Beschwerdeführer im Hinblick auf die dem potenziellen
Arbeitgeber zuzurechnende, schon im Ansatz rechtswidrige
Lohngestaltung die Annahme der Beschäftigung bei diesem Verein
nicht zumutbar.
Der angefochtene Bescheid war daher wegen Rechtswidrigkeit
seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in
Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.
Wien, am 25. Mai 2005
Dokumentnummer
JWT/2002080135/20050525X00